Opinión|05/05/2016
Consuelo Acosta. Abogada y responsable del departamento jurídico de Repara tu deuda
Ley de Segunda Oportunidad, imprescindible para un reseteado de la actividad económica después de la crisis
Nuestro ordenamiento jurídico carecía de una Ley de Segunda Oportunidad imprescindible para resetear la actividad económica después de los efectos devastadores de la crisis en el pequeño empresario, los autónomos y las Pymes. En otros países de nuestro entorno es habitual y está demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros al acometer nuevos proyectos. Diría más, incluso se desincentiva permanecer en el circuito regular de la economía porque prácticamente resulta imposible. Esto ni favorece al deudor ni favorece a los acreedores, sean públicos o privados.
Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son sanadores para la economía, la impulsan, y repercute en el empleo porque desincentivan la economía sumergida y favorecen la cultura empresarial que indudablemente redunda en beneficio del empleo.
Negociación extrajudicial, siempre
Los destinatarios de la reforma de la Ley Concursal son las personas físicas y no solo los empresarios. Esto merece una valoración positiva porque el régimen de segunda oportunidad se aplica tanto al deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio embargable, como en caso de insuficiencia de masa activa.
Al acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) se permite el acceso a toda persona física, empresaria o no y se evita el temido colapso judicial. Se diseñan especialidades de régimen para el caso de deudor no empresario de forma que los notarios puedan conducir las negociaciones.
Se mantienen requisitos de acceso al procedimiento extrajudicial que, a mi juicio, carecen de justificación: por ejemplo, pasivo no superior a 5 millones de euros y que el deudor no hubiera alcanzado otro acuerdo extrajudicial en los 5 años anteriores. Yo creo que una negociación extrajudicial debe facilitarse siempre porque ahorra tiempo y recursos. Este aspecto es relevante porque para llegar a la aplicación de la “segunda oportunidad” es preciso intentar un acuerdo extrajudicial de pagos.
Una vez que se ha Iniciado el expediente para lograr un AEP se produce una suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual por plazo máximo de tres meses si el deudor es empresario y por dos meses si el deudor es consumidor. Si no se logra el acuerdo, el notario instará el concurso del deudor que se abrirá directamente en fase de liquidación. Si el deudor es empresario, es posible presentar una propuesta anticipada de convenio. Iniciado el concurso en fase de liquidación es cuando puede tener lugar el régimen de segunda oportunidad, además de los casos de conclusión por insuficiencia de masa activa. Esto último es una novedad que merece juicio positivo.
Riesgo de papel mojado
Pero las mejoras introducidas en el AEP se convierten en “papel mojado” si no hay un adecuado régimen de segunda oportunidad que estimule el acuerdo y es aquí donde falla el sistema que se recoge en el nuevo art. 178 bis LC.
La exoneración de deudas debe solicitarla el deudor de buena fe, que se deduce de la concurrencia de una serie de requisitos que exceden de la evaluación de la conducta del deudor. Según la norma, tiene buena fe el deudor cuando el concurso es no culpable, ausencia de condena por determinados delitos, que haya intentado un acuerdo extrajudicial, y que se den dos requisitos alternativos: o bien que el deudor consigue pagar un umbral de pasivo mínimo o que el deudor acepta someterse a un plan de pagos.
Hay que ser exigente con la conducta del deudor para que se le puedan perdonar las deudas tal y como sucede en ordenamientos avanzados en los que se exige que el endeudamiento no sea irresponsable o no provenga de causas previsibles y evitables.
Verificada la concurrencia de tales requisitos y salvo que se oponga algún acreedor que alegue que no se reúnen, el juez declara la “exoneración provisional del pasivo pendiente”. Pero ¿de qué pasivo?
1º. Créditos ordinarios y subordinados pendientes, salvo créditos de derecho público y por alimentos
2º. La deuda que reste pendiente tras la ejecución de la garantía real
Quedan fuera de la exoneración todo el crédito privilegiado, el crédito público que es lo que plantea problemas a los deudores, sobre todo empresarios. Pero esto no es todo. Cumplidos los requisitos citados, dice la norma que los créditos afectados por la exoneración se extinguen aunque, como es lógico, los acreedores pueden ir contra los fiadores y obligados solidarios.
Las deudas no afectadas por el “perdón” las tiene que abonar el deudor en un plazo de 5 años siguientes a la conclusión del concurso sin que puedan devengar intereses, debiendo el deudor aportar un plan de pagos.
La finalidad es recuperar al deudor y evitar que acuda a la economía sumergida aunque, si efectivamente se recupera, entonces los acreedores pueden ejercitar de nuevos sus acciones y esto puede desincentivar a los deudores para retornar a la actividad productiva. No hay nada parecido en los modernos sistemas de insolvencia. El Banco Mundial dice que los beneficios de la exoneración de deudas pueden convertirse en ilusorios si no se respeta la exoneración de deudas una vez que el procedimiento concursal ha concluido.